ESG如何重塑国际投资仲裁：影响、挑战与启示

一、ESG在国际投资仲裁领域逐渐受到关注

（一）ESG逐渐受到全球重视

ESG 概念于2004年在联合国全球契约组织（UN Global Compact）发布的《在乎者即赢家》报告中首次被明确提出，是一系列衡量企业环境、社会、治理绩效而非财务绩效的投资理念和企业评价标准。ESG体现的是一种兼顾经济、环境和治理效益的可持续发展价值观，是一种追求企业长期价值增长的新型投资理念和评价体系。2015年，联合国通过《2030 年可持续发展议程》，确立17项可持续发展目标及169项具体目标，旨在到2030年结束时在全球消除贫困、促进繁荣、保护全球生态系统。

近年来，全球不断加强对ESG的重视，国际性组织和各国（地区）监管机构都在积极参与和推动ESG标准制定和实施，以促进和规范可持续发展。如国际可持续发展准则理事会（ISSB）制定了与国际财务报告准则相协同的可持续发展报告准则，涵盖77个特定行业准则；全球报告倡议组织（GRI）发布了可持续发展标准；欧盟作为全球范围内推动可持续发展的先行者和领导者，欧盟委员会正式通过《欧洲可持续发展报告准则》（ESRS），要求政策范围内企业统一采纳该准则，旨在推动企业可持续发展信息披露质量的提高，同时，欧盟理事会通过《企业可持续发展报告指令》和《企业可持续发展尽职调查指令》，将强制性可持续信息披露与管理要求扩大至在欧盟符合监管条件的第三国企业及企业的供应链。中国沪深北交易所均发布了上市公司自律监管指引文件《可持续发展报告（试行）》《上市公司可持续发展报告编制指南》，以规范上市公司可持续发展相关披露行为，推动上市公司高质量发展和投资价值提升。同时，财政部等9部门联合印发了《企业可持续披露准则——基本准则（试行）》。这些一系列政策的出台标志着中国从国家政策层面规范了企业在可持续发展方面的信息披露。

（二）国际投资仲裁领域ESG关注度显著增加

国际投资仲裁是指外国投资者与东道国政府因投资事项产生争议后，依据国际投资协定或合同约定通过仲裁解决纠纷的争议解决机制。国际投资仲裁是解决跨国投资争端的重要机制，尤其在双边投资协定（BITs）和国际贸易协定中扮演核心角色。自20世纪末开始，各国就积极主动地在国际投资协定中引入可持续发展投资原则，主要引入了ESG因素中的环保、劳工、腐败、人权等议题。首个纳入环境保护议题的双边投资协定（BIT）是1985年签署的《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》；劳工标准议题在1990年的波兰-美国BIT的序言中首次出现；反腐败议题是在2000年的澳大利亚-乌兹别克斯坦BIT的“无效化”条款中出现。人权议题是在2002年澳大利亚-马耳他BIT中被首次提到。在国际投资协定中规定了ESG相关议题内容的协定数量在快速增加。

近年来，随着ESG发展理念逐渐受到全球的关注，各国政府、投资者和仲裁机构对ESG问题的关注度显著增加。新一代投资协定越来越多地将环境保护、劳工保护国际标准及其他可持续发展关注事项引入协定，仲裁庭在仲裁的审查和应用上更多使用可持续投资原则的情形逐渐增加，逐渐在审查中适用可持续和负责任投资原则。投资者越来越认识到ESG因素对投资决策的重要性，并期望其投资的国家能够遵循高标准的环境和社会实践，从而降低投资风险。

二、ESG对国际投资仲裁的影响

（一）ESG条款被越来越多地引入投资协定中

在全球竞争格局下，各国为吸引外资、促进经济发展，长期推行宽松的投资监管政策，并缔结了大量国际投资协定（IIAs）。这些协定普遍侧重于保护投资者权益，却往往忽视了ESG因素，缺乏对投资者行为的环境和社会责任的必要规制。这种传统模式在早期促进了资本流动，但也埋下了隐患。

然而，随着气候变化加剧、社会公平问题凸显，可持续发展理念日益深入人心。各国纷纷将ESG原则纳入政策框架，强调企业在环境、社会及公司治理方面的责任，推动经济向更可持续的方向转型。这一转变与国际投资协定（IIAs）中固化的强投资保护义务产生了显著张力：ESG导向的公共政策，如东道国的碳中和法规，可能被投资者援引国际投资协定（IIAs）条款，指控为构成征收或歧视，从而引发“气候保护投资争端”。例如，2025年1月欧盟《禁止强迫劳工法案》的实施，可能增加企业合规成本或影响供应链稳定，投资者或据此在投资仲裁中主张“间接征收”等诉求。ESG条款也被越来越多地写入双边投资协定、国际贸易协定和商业合同，成为争议的潜在来源，例如欧盟与安哥拉的《可持续投资便利化协定》将ESG置于核心，以及供应链协议、信贷协议中嵌入的ESG条款。

在传统的国际投资仲裁中，东道国通常仅扮演被动防御者的角色，作为被申请人进行答辩，缺乏主动反击投资者的机制。然而，随着ESG理念的兴起并被纳入国际投资框架，这一格局正发生深刻变化。ESG原则要求投资者不仅要追求经济回报，还需遵守东道国关于环境保护、劳工权益、人权保障等方面的法律法规。这意味着，一旦投资者未能履行这些社会责任，东道国不再仅仅是被动应诉，而是拥有了提出反请求（或独立的仲裁请求）的权利，要求投资者承担相应责任。这无疑是对传统投资仲裁权力平衡的一次重大调整。例如，荷兰、比利时、意大利等国在修订或新签双边投资保护协定（BITs）时，已开始将ESG条款融入其中，为东道国提供法律依据。

（二）ESG的引入对投资仲裁的产生的影响

ESG的引入改变了投资仲裁的争议类型和仲裁员的考量因素。一方面，争议类型从传统的合同纠纷、投资保护等方面，扩展到涉及环境损害、劳工权益、公司治理等ESG相关争议。具体而言，环境争议如碳排放权交易纠纷、环境污染赔偿等；社会争议如劳工权益纠纷、人权诉讼等；治理争议如内控体系失效、腐败等。另一方面，ESG争议的复杂性对仲裁员提出了更高要求，仲裁员需要具备环境、社会和治理领域的专业知识，才能有效审理这些新型案件。

此外，ESG的引入也使仲裁程序更加注重公平与透明，有助于更好地平衡东道国和投资者之间的利益。同时，解决ESG争议有助于推动全球可持续发展目标的实现，如碳中和、社会责任等。ESG框架不仅是对可持续发展理念在国际投资领域深化的体现，也为重新平衡投资者权利与东道国监管权、解决转型期因ESG要求引发的复杂争端，提供了重要的法律和政策对话基础，有助于构建一个更公平、可持续的国际投资新秩序。

三、国际投资仲裁中ESG条款的适用面临诸多挑战

现行绝大多数国际投资协定（IIAs）允许投资者就东道国政策提起国际投资仲裁。若仲裁庭支持投资者诉求，东道国可能面临巨额赔偿，这不仅削弱其推行ESG相关政策的财政能力和政策空间，也引发对公共利益的担忧。这种潜在的“仲裁寒蝉效应”正促使投资仲裁案件激增，并对全球环境、经济和社会稳定构成挑战。从ESG视角审视，这种紧张关系尤为突出。可持续发展的经济、社会、环境三大支柱本应相互协调，但现行投资仲裁机制在处理相关争端时，往往未能充分平衡这三者：

环境维度：仲裁庭在解释和适用投资保护条款时，有时未能充分考虑东道国为应对气候变化、保护环境而采取的必要措施，客观上可能减损各国推进碳中和等环境政策的决心和行动力。

经济维度：巨额仲裁裁决给东道国财政带来沉重负担，限制了其利用公共政策工具（尤其是与环境、劳工标准相关的）来引导经济向ESG转型的能力。同时，对潜在巨额赔偿的预期也可能吸引投机性诉讼，进一步扰乱市场。

社会维度：投资仲裁程序通常在东道国司法体系之外进行，缺乏透明度和公众参与，裁决结果可能忽视甚至侵蚀当地社区权益、劳工权利乃至更广泛的人权保障，导致私权（投资者权利）与公共利益之间的紧张关系加剧。

因此，将ESG原则融入国际投资治理，特别是改革投资仲裁机制，已成为迫切需求。但在国际仲裁中，ESG条款的适用仍面临诸多挑战，主要体现在以下几个方面：

（一）条款模糊性与解释困难

ESG条款通常措辞宽泛、抽象，缺乏明确的法律定义和量化标准。例如，“尽最大努力”“符合国际标准”等表述在实践中难以界定具体义务，导致仲裁庭在解释条款时面临较大自由裁量空间，容易引发争议。

此外，由于ESG涉及环境、社会和治理三大领域，涵盖多个国际标准（如GRI、SASB、TCFD等），不同标准之间存在差异，仲裁庭在选择适用标准时缺乏统一指引，进一步加剧了条款解释的不确定性。

（二）法律适用与制度差异

在国际仲裁中，合同准据法的选择对ESG条款的解释和适用具有重要影响。不同法系对ESG条款的接受程度和解释方式存在显著差异：一是英美法系强调条款的具体性和可执行性，合同通常篇幅冗长，条款设计细致；二是大陆法系则更注重原则性规定，合同相对简洁，但可能缺乏对ESG义务的详细约定。

这种制度差异可能导致ESG条款在不同法域下的适用效果不一致，增加了跨境仲裁的复杂性。

（三）仲裁机制与公共利益冲突

传统仲裁机制强调保密性和当事人自治，而ESG争议往往涉及公共利益，如环境保护、人权保障等。这种“私法机制”与“公共议题”之间的张力，导致以下问题：

一是透明度不足：仲裁程序不公开，公众难以监督，影响裁决的公信力；

二是第三方参与受限：社区、NGO等利益相关方难以作为“法庭之友”参与程序，限制了其表达权和救济权；

三是裁决执行难：即便仲裁庭作出有利于ESG目标的裁决，在东道国或其他法域的执行仍可能受阻，尤其是在政治敏感或法治不健全的地区。

（四）可执行性与救济机制不足

ESG条款的可执行性是当前仲裁实践中的一大难题：

一是行为义务难以强制执行：如要求企业停止污染、恢复生态等，仲裁庭通常缺乏强制执行的机制，更倾向于判付赔偿金；

二是缺乏预防性救济：在环境不可逆损害或人权紧急事件中，仲裁程序较长，难以及时提供禁令或临时措施；

三是违约责任不明确：许多合同未明确ESG违约的法律后果，导致仲裁庭在裁决时缺乏依据。

（五）文化与认知差异

在国际投资或并购中，中外企业对ESG条款的理解和接受程度存在差异：一是中国企业倾向于保持条款灵活性，以适应市场变化；二是外国投资者则更倾向于条款具体、可执行，以减少不确定性。

这种文化差异可能导致合同条款存在解释空间，为未来争议埋下隐患。

（六）ESG标准与合规评估难题

ESG条款的履行往往依赖于第三方评估或认证机制，但目前全球ESG评级体系尚不统一，评级结果差异较大，数据收集和验证也存在困难。这使得仲裁庭在判断企业是否履行ESG义务时，缺乏权威、客观的依据。

四、国际投资仲裁中ESG争议解决机制与仲裁实践的创新

为更好地应对ESG对国际投资仲裁的影响，需在立法、仲裁机制和争议解决实践层面进行创新。

（一）提升国际投资仲裁中ESG条款的适用

1.仲裁条款的优化

为适应ESG争议的复杂性，仲裁条款需进行优化，明确ESG条款的解释和执行规则。如合同条款设计中，需明确ESG义务的具体内容、评估标准和违约责任，

以及“不披露即解释”原则。

2. 引入分级争议解决机制

部分合同采用“升级式”争议解决条款，要求先通过内部申诉机制、调解等方式解决ESG争议，若失败再进入仲裁程序。这种方式有助于降低冲突成本，提升履约效率。

3. 设立第三方评估机制

在仲裁中引入独立专家或第三方评估机构，通过第三方评估机制，对ESG义务的履行情况进行技术审查，提升ESG履约的可验证性，有助于仲裁庭作出更具专业性的判断。

4.推动ESG仲裁规则的制定

推动仲裁机构制定专门的ESG仲裁规则，增强透明度和专业性；同时，通过国际组织推动ESG标准的统一，降低争议解决难度。通过制度创新与实践探索，国际仲裁有望成为推动全球ESG目标实现的重要法律工具。

（二）ESG义务界定的标准化

随着ESG立法趋严和投资者关注度上升，未来仲裁中ESG义务的界定将趋于标准化、具体化。因此，在合同条款设计中，要明确ESG义务的法律性质、设定可操作的履行标准与评估机制、约定违约责任与救济方式、考虑引入绿色仲裁条款。

ESG条款在国际仲裁中的义务界定仍处于探索阶段。通过合同条款的精细化设计、法律适用的明确化以及仲裁机制的专业化改革，可以逐步提升ESG义务的可执行性与法律确定性。这不仅有助于企业合规经营，也为仲裁机构提供了更具操作性的裁决路径。

（三）仲裁员培训与专业支持

随着与ESG相关的气候变化、环境污染、公司治理等相关纠纷增加，这对仲裁机构及仲裁员的职业素养提出了更高要求。仲裁员不仅仅要熟知商业上的相关规则，也要提高对国际公法、人权、环境保护等意识，并且应该有管辖权。

为提升仲裁员在ESG领域的专业能力，可建立专门的培训机制，并引入专家辅助制度，如聘请环境、社会和治理领域的专家参与仲裁。

五、ESG在国际投资仲裁中的发展趋势与启示

（一）ESG在国际投资仲裁中的发展趋势

1.ESG相关的国际投资仲裁案件将不断增加

从涉及ESG的国际投资仲裁案件的角度观察，其增长趋势已十分明显，且争议焦点日益多元化。在环境维度，与气候变化、污染治理及可再生能源投资相关的争端不断增多。其次，在社会责任维度，涉及劳工权利、社区权益及原住民保护等议题的案件日益成为仲裁焦点。投资者可能因东道国政策或项目实施对当地社区造成不利影响而提起仲裁。在治理维度，围绕反腐败、透明度及合规性产生的纠纷呈上升趋势，尤其在基础设施和能源等敏感领域表现突出。

这些案件的增长背后，反映了投资者对ESG标准和可持续发展理念的日益重视。若东道国的政策或行为未能满足这些不断升级的期望，甚至与其相悖，投资者就可能诉诸国际投资仲裁，以维护其认为的合法权益。同时，东道国为履行更广泛的气候变化承诺，特别是在能源、建筑等高耗能产业实施新的监管措施，也可能引发投资争端。这预示着，随着全球ESG标准的深化和监管的加强，未来与ESG相关的国际投资仲裁案件预计将持续增加，成为国际投资争端解决领域不可忽视的一部分。

2.国际仲裁规则与条款正向ESG相关适应性调整

随着国际社会对可持续发展理念的日益重视，越来越强调投资者需承担相应的环境和社会责任。为平衡投资者权益保护与东道国可持续发展目标之间的关系，国际仲裁规则与条款逐步向ESG相关适应性调整。据经合组织（OECD）研究显示，已有超过2000个国际投资协议融入了ESG原则，具体体现在明确规定了环境保护、劳工条件与标准、反腐败措施以及人权保护等方面的内容，且这类含有ESG原则条款的投资协定数量正呈现持续且显著的增长态势，预示着未来国际投资仲裁将更加频繁地涉及ESG相关争议，并对投资者的行为规范提出更高要求。

3.国际投资仲裁机构正日益重视ESG议题

这不仅是回应部分投资者的关切，也反映了国际社会对可持续发展和负责任投资日益增长的关注。为了适应这一趋势，一些仲裁机构正主动调整其程序和裁判实践。具体而言，它们开始在裁决中更系统地考量ESG因素，例如，将环境和社会影响评估（ESIA）的结果作为审查投资活动合规性或评估损害赔偿的重要参考信息，而非仅仅是形式上的提及。此外，引入ESG领域专家作为专家证人或顾问，已成为部分仲裁庭确保对复杂ESG问题进行充分、专业评估的实践。随着ESG在投资决策和争议解决中扮演越来越重要的角色，预计仲裁机构将进一步深化对此类问题的关注，制定更明确的指引。这一变化不仅可能促使更多与ESG相关的争议进入仲裁程序，也可能激励投资者将ESG合规性作为维护其投资价值和声誉的一部分，进而通过仲裁寻求救济。

4.ESG对投资仲裁的影响将更加多元和深入

一方面，在标准化框架的建立上，国际组织如联合国贸易法委员会（UNCITRAL）可能推动制定ESG仲裁指引，旨在统一核心概念，如“实质性损害”、“合理预期”等在ESG语境下的解释，以减少理解偏差。另一方面，技术革新也将赋能仲裁实践，例如利用区块链技术进行证据存证，确保ESG相关数据的真实性和不可篡改性；运用人工智能（AI）辅助分析庞杂的ESG数据，提升案件审理的效率和准确性。同时，ESG议题也凸显了区域间的差异，发达国家与发展中国家在ESG标准的理解、执行力度上的分歧，可能影响未来投资者选择仲裁地的考量。

（二）对中国未来投资协定缔约的启示

目前，中国已积极参与到全球一体化进程中，如发起设立亚洲基础设施投资银行、开展“一带一路”倡议、推动签订《“一带一路”绿色投资原则》等。2023年，中国牵头制定了全球首个多边投资协定文本——《促进发展的投资便利化协定》，对于优化投资环境、吸引优质投资、促进经济发展以及实现联合国2030年可持续发展议程目标的重要作用，也标志着中国在全球投资协定的制定中扮演着越来越重要的角色。

中国作为全球第二大经济体，既是吸引外资的重要目的地，也是对外投资的关键力量，这使得中国在国际投资仲裁中既可能作为投资者提起仲裁，也可能作为东道国被投资者诉诸仲裁，面临着申请人与被申请人的双重风险与挑战。因此，中国在国际投资协定中融入ESG要素，既是顺应全球可持续发展趋势的必然选择，也是提升对外投资质量、增强国际竞争力的重要路径。

（一）在协定序言中明确ESG导向

虽然序言通常不具有法律约束力，但其在条约解释中具有重要参考价值。中国可在未来签署或更新的双边/多边投资协定（BITs/FTAs）序言中，明确写入“促进可持续发展”“保护生态环境”“尊重人权”“推动企业社会责任”等ESG相关目标，体现中国对绿色投资、包容性增长和高质量发展的重视。这不仅为后续条款的解释提供价值导向，也有助于在国际仲裁中争取有利地位。

（二）在实体条款中嵌入ESG要素

1. 设置“国家规制权”条款

明确东道国在环境保护、公共健康、劳工权益等方面的规制权利，防止投资者以“间接征收”或“违反公平公正待遇”为由提起仲裁。例如，可借鉴《美墨加协定》（USMCA）第14章第16条，规定“本章不得阻止缔约方采取必要措施以实现环境、健康、安全等公共政策目标”。

2. 引入“企业社会责任”条款

鼓励或要求投资者遵守国际公认的企业社会责任标准，如《联合国全球契约》《OECD跨国企业指南》等。例如，2015年《巴西-马拉维BIT》第9条明确要求投资者采取“高度负责任的商业做法”，并尽最大努力遵守11项自愿原则。中国可在协定中引入类似条款，推动企业ESG实践。

3. 设置“可持续发展例外条款”

将环境保护、气候变化应对、人权保障等纳入“一般例外”或“安全例外”条款，确保东道国在公共利益受到威胁时可采取必要措施，而不构成对投资协定的违反。此外，在投资协定中引入“绿色投资承诺”或“ESG尽职调查义务”，要求投资者对投资项目开展环境影响评估、社区协商等。

（三）在程序条款中强化ESG机制

1. 增强仲裁透明度

传统投资仲裁程序保密性强，不利于公众监督。中国可推动在涉及ESG争议的仲裁中引入公开庭审、公开裁决文书、公众参与等机制，提升仲裁的透明度与公信力。

2. 引入“法庭之友”与专家机制

允许非政府组织、社区代表、环保团体等作为“法庭之友”提交意见书，并引入环境、社会、治理等领域专家参与仲裁，提升裁决的专业性与公正性。

（四）推动ESG标准与信息披露制度建设

目前，中国已发布《企业可持续披露准则——基本准则（试行）》等一系列ESG标准、准则，未来应加快推动强制性ESG信息披露制度，特别是在对外投资企业中建立统一的ESG报告模板和审计机制，提升信息质量和可比性。

（五）加强政策引导与激励机制

1. 制定ESG投资顶层政策

监管部门出台ESG投资指引政策，明确ESG在投资决策中的地位和作用，特别是在养老金、主权基金等公共资金投资中引入ESG考核机制。

2. 提供绿色金融与财政激励

通过绿色信贷、绿色债券、税收优惠、财政补贴等方式，激励企业在对外投资中践行ESG理念。例如，社保基金已将ESG纳入委外投资考核体系，并设立ESG投资专项课题组，推动资本市场ESG发展。

（六）积极参与国际ESG规则制定

中国应从国际ESG制度的“参与者”转变为“构建者”，推动建立更具包容性、互操作性的国际ESG标准体系。通过参与UN PRI、ISO、ISSB等国际组织，提升中国在全球ESG治理中的话语权，推动“双碳”、乡村振兴等中国特色议题纳入国际ESG话语体系。

中国在国际投资协定中融入ESG要素，不仅是回应全球可持续发展趋势的主动作为，更是推动经济高质量发展和对外投资转型升级的战略选择。通过在协定中嵌入ESG条款、完善标准体系、强化政策引导和企业能力建设，中国有望在全球投资治理中发挥更大作用，推动构建更加公平、绿色、可持续的国际投资新秩序。